作者
吴咸量
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前言：在层层转包或违法分包情形下，总包人、转包人、违法分包人对实际施工人承担何种责任，法律以及司法解释均没有明确规定，导致司法实践中观点和判决不一。笔者通过对判例进行搜索，总结起来有如下三种观点：第一种观点认为应在欠付范围内承担付款责任。持这种观点的理由是在层层转包或违法分包的情形中，总包人、转包人、违法分包人相当于发包人的地位，可以按照司法解释第二十六条第二款的规定在欠付工程款的范围内承担责任。第二种观点认为应该承担连带责任。持这种观点的理由是在总包人、转包人、违法分包人明知层层转包、违法分包的情况下或者在没有结算的情况下，判令承担连带责任可以更好的保护实际施工人的利益。第三种观点认为不应承担责任。持这种观点的理由是合同相对性原则是合同法的基本原则，总包人、转包人、违法分包人与实际施工人没有合同关系，故不应承担责任。
第一种观点：在欠付范围内承担责任
律师提示：持这种观点的理由是在层层转包、违法分包的情形中，总包人、转包人、违法分包人相当于发包人的地位，故可以按照司法解释第二十六条第二款的规定在欠付工程款的范围内或全部欠款承担责任。
案例一：江苏省常州市中级人民法院（）苏04民终号
本院认为，层层转包中，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人在欠付工程款范围内承担责任的，应予支持。本案中，丰润公司将凤墅标准厂房B区土建工程分包给周国元，周国元又将其中的钢结构工程分包给东宝公司，上述分包合同均无效，现丰润公司尚欠周国元水电配合费.03元未付，应在欠付的.03元工程款范围内对实际施工人东宝公司承担清偿责任。
案例二：徐州市铜山区人民法院（）苏民初号
关于各被告承担责任方式及金额，参照年江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条的规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。被告办作为发包人，其与中达公司均确认发包人工程款已经付清，故被告办本案中不应承担付款责任。
案例三：云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（）德民一初字第1号
一审法院认为，根据《合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，中天公司是瑞丽景成新城E地块项目的总承包人，其将工程分包给不具有建设工程施工资质的汪国民，且双方之间的工程款尚未结算，故中天公司应在欠付汪国民工程款的范围内对原告张支友承担支付责任。（笔者注：该案被最高院再审，此种观点被否定，具体见第三种观点之案例一（）最高法民申号）
第二种观点：
律师提示：通过下面案例可以看出，持这种观点的理由是在总包人、转包人、违法分包人明知的情况下，或者在没有结算的情况下，判令承担连带责任可以更好的保护实际施工人的利益。
案例一：（）浙民申字第号浙江省高级人民法院
本院认为：（一）关于鲲鹏公司是否应对涉案工程款承担连带责任的问题。鲲鹏公司从临海监狱承包涉案工程后，以《内部承包施工经济责任合同》形式将工程转包给王永军，王永军又将其中的水电、消防等工程分包给徐飞翔，本案转包合同、分包合同均应认定无效。对此，鲲鹏公司、王永军、徐飞翔属于知道或者应当知道。根据“建设工程施工合同解释”第二十六条规定精神，对于应支付给实际施工人徐飞翔的工程款，转包人鲲鹏公司本应与违法分包人王永军承担连带责任。
本案的第二个争议焦点为被告鲲鹏公司、临海监狱是否应当承担连带责任？被告王永军显然不具备相应的资质条件，其虽与被告鲲鹏公司签订了《内部承包施工经济责任合同》，但被告王永军并非被告鲲鹏公司的员工，《内部承包施工经济责任合同》实为无效合同，被告鲲鹏公司实将涉案工程整体非法转包给被告王永军。此后，被告王永军又将其中的水电、消防工程违法分包原告。原告作为实际施工人要求被告王永军支付剩余工程款，并要求被告鲲鹏公司承担连带责任，要求被告临海监狱在未付的工程款范围内承担责任均系其合法的权利。
案例二：江苏省淮安市中级人民法院（）苏08民终号
上海园林公司、江苏经典园林公司对郭华中欠付谷江文工程款应否承担连带责任。根据法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违反分包人对工程欠款承担连带责任，人民法院应予支持。涉案工程经上海园林公司、江苏经典园林公司、郭华中层层违法分包，最终由谷江文实际施工，上海园林公司、江苏经典园林公司依法应对郭华中欠付谷江文工程款项承担连带责任。江苏经典园林公司主张其不应承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
案例三：案例湖南省永州市中级人民法院（）湘11民终号关于焦点二，湘筑公司在中标后，将车田洞大桥工程违法分包给没有施工资质的马仕民，马仕民又分包给王辉瑜，违反了法律的规定，且湘筑公司分包工程给马仕民，马仕民分包工程给王辉瑜，均未签订书面的施工合同。现因发包方道永公司已经将全部工程款向湘筑公司支付完毕，发包方道永公司不存在向实际施工人王辉瑜垫付工程款的问题。案涉车田洞大桥工程，除王辉瑜施工完成的桩基础工程之外，马仕民还完成了部分桩基础之外的桥墩工程。经审理查明，湘筑公司已支付马仕民的73万元工程款，车田洞大桥桩基础工程造价为1,,.43元，但因马仕民所完成的桩基础以外的桥墩工程未与湘筑公司进行结算，湘筑公司应付马仕民工程款以及下欠马仕民工程款无从查明。在此情况下，一审法院判决湘筑公司对马仕民应付王辉瑜的工程款承担连带清偿责任，符合建设工程领域违法层层分包工程项目施工合同纠纷的处理原则，不如此，无法保障实际施工人的合法权益，故一审判决湘筑公司承担来带清偿责任并无不当。
案例四：瑞丽市人民法院（）云民初号被告景成路桥公司未提交证据证明涉案工程款已经全部付清给被告赵会，其与被告赵会为违法分包人，应对欠付工程款及利息承担连带付款责任。
案例五：河北省保定市中级人民法院（）冀06民终号涉案工程层层违法分包的行为均违反法律的强制性规定，保定建工公司系有建筑施工资质的建筑企业，对所承包的涉案工程不实际参与施工和管理，只收取固定的管理费后，将涉案工程交由没有施工资质的孙延民施工管理，其违法行为对欠付工程款的后果具有过错，应对欠付工程款承担连带给付责任。孙延民明知王士云、陈余、姚守才没有相应的施工资质仍将涉案工程分包给王士云、陈余、姚守才施工，其违法行为对欠付工程款的后果亦有过错，亦应对欠付工程款承担连带给付责任。保定建工公司、孙延民关于对欠付工程款项不应承担连带给付责任的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。
第三种观点：不是合同相对方，不应当承担责任
律师提示：合同相对性原则是合同法的基本原则，除非特殊情况不能突破合同相对性。
案例一：（）最高法民申号
本案主要审查中天公司应否承担向张支友支付款项的连带责任的问题。《解释》第二十六条第一款规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，中天公司与汪国民签订《木工分项工程承包合同》，汪国民与张支友达成分包的口头协议。张支友与中天公司之间并无合同关系，对于张支友而言，其合同相对方为汪国民。张支友可以向违法分包人汪国民主张工程款。《解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
案例二：贵州省铜仁市中级人民法院（）黔06民初36
关于焦点三，案涉合同在确认无效后，根据合同相对性原理，田园公司应当承担支付炳成公司欠付工程款的责任。本案审理过程中，远信达公司自认其欠付的工程款远超炳成公司主张的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，远信达公司作为发包方，应当在欠付工程款范围内对炳成公司的工程款承担连带偿还责任。作为违法分包人的天珂公司与凯鹏公司，不是合同相对方，依法不承担欠付工程款的连带偿还责任。但发包方远信达公司在欠付工程款范围内代田园公司承担工程款支付责任后，其支付的金额相应的在天珂公司与凯鹏公司、凯鹏公司与田园公司之间的工程欠款中扣减。
案例三：湖南省长沙市中级人民法院（）湘01民终号实际施工人只能要求发包人而不是转包人或违法分包人在欠付工程款范围内承担责任。