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观韬中茂苏州办公室朱亮李永安
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观韬中茂苏州办公室张四华
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沈娟
引言
互联网曾有新闻报道，开发商一房两卖，房产部门为后者办了“两证”，被先期买房者告上法庭要求撤证，法院终审判处房产部门采取“补救措施”却又无法得以执行，原审被告房产局认为，所谓判决所指的“补救措施”就是退还办证费用[1]，该起纠纷引发了对“补救措施”判决的热议。修改后《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。从公开裁判文书库中，检索可见共有篇公开裁判文书引用了该条文，有大量的判决在确认行政行为违法或无效的同时，判决行政机关作出补救措施。但是，对“补救措施”具体内容、可执行性等问题，实务中存在诸多争议。本文拟从实证角度，以江苏省相关裁判案例为研究对象，尝试就“补救措施”的规则渊源、实践类型及可操作性等问题进行研究。
一、确认违法或无效行政案件采取补救措施的规则渊源
修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》（年版）第五十四条规定，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决，即维持判决、撤销判决、变更判决、履行判决等四种判决类型，并未规定确认违法判决类型。随着审判实践的深入，最高人民法院审判委员会于年11月24日第次会议通过，并于年3月8日以最高人民法院文件法释[]8号公布的《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称年解释）第五十条、第五十七条、第五十八条规定，存在以下四种情形时，人民法院作出确认违法判决：1、被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；2、被诉行政行为违法，但不具有可撤销内容的；3、被告改变原行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原行政行为违法的；4、被诉行政行为违法，但撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的。
同时，《年解释》第五十八条还进一步规定，被诉行政行为违法，但撤销该行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。此外，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十一条第一款的规定：“被告公开政府信息涉及原告商业秘密、个人隐私且不存在公共利益等法定事由的，人民法院应当判决确认公开政府信息的行为违法，并可以责令被告采取相应的补救措施。”
年11月1日修正的《行政诉讼法》(以下简称修改后《行政诉讼法》)第七十六条，将《年解释》中的确认判决的情形、确认判决的补救措施和赔偿规则，以立法的形式上升为法律规定。
二、确认违法或无效行政案件补救措施判决的特点
笔者在威科先行法律数据库中，以《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、行政案件、江苏为关键词，共搜集到32份行政判决书，发现该类案件存在以下特点：
1、法院更倾向于直接作出赔偿损失的判决。在全部32份判决书中，法院判决确认违法，并要求行政机关赔偿原告损失的13份，占比40.6%。可见，从修改后《行政诉讼法》第七十六条的实务适用角度看，赔偿损失的判决适用频率更高，也更容易获得原告对判决结果的认可。甚至，有部分判决一审法院仅作出了确认违法的判决，二审法院在查明损失情况后，改判支持上诉人赔偿损失的要求[2]。
2、法院更倾向于明确补救措施内容。在全部32份判决书中，法院判决确认违法，并要求行政机关采取补救措施的11份，占比34.4%。在要求行政机关采取补救措施的11份判决书中，2份判决书仅表述为采取补救措施，未列明具体补救措施方式；9份判决书明确了补救措施的方式方法，占比81.8%。
3、法院更倾向于在行政强制类案件中作出补救措施判决。在全部11份判决书中，涉及土地征收、房屋拆迁补偿类案件5件，占比45.6%；涉及行政强制类案件3件，占比27.3%；涉及信息公开、行政批准、其他类各1件，分别占比9.1%。该种情形与当前江苏地区城镇化高速发展密切相关，行政机关在土地、房屋拆迁领域更容易与行政相对人发生纠纷，同时，鉴于在征地拆迁领域，实际征收建设完成后，从公共利益考虑，难以撤销原行政行为，法院将更多地适用确认违法或无效判决，并判决行政机关采取补救措施或赔偿损失。
三、补救措施的具体类型
从前述判决书中，除确认违法外，补救措施的主要类型有：
1、概况的补救措施。即法院在判决中，仅表明被告采取补救措施，而不明示补救措施的类型。如江苏法院()参阅案例40号：赣榆京融管道燃气公司诉连云港赣榆区政府撤销管道燃气特许经营权纠纷案。法院认为，原赣榆县政府在京融公司的特许经营期限内，未经法定招投标程序，在京融公司特许经营范围内又授予紫源公司被诉特许经营权，违反设立行政许可的程序性规定。但是，如果撤销原赣榆县政府授予紫源公司的被诉特许经营权，可能对赣榆县经济发展和社会生活造成不利影响，根据法律规定，不宜撤销被诉特许经营权。遂判决，确认行政行为违法，原赣榆县政府应在本判决生效后六个月内采取相应补救措施。
2、物权返还。主要表现为，法院判决被告行政机关将收取的原告财物予以返还，并视情况支付一定孳息的情形。如江苏省徐州市中级人民法院()苏03行终号胡金平与沛县五段镇人民政府行政征收二审行政判决书中，年4月9日，沛县五段镇财政所向胡金平下发《沛县非税收入缴款通知书》（编号）。同日，沛县五段镇财政所收到70万元市政公用基础设施配套费，但法院认为沛县五段镇人民政府以胡金平作为市政公用基础设施配套费的征收对象，缺乏法律和事实依据，确认沛县五段镇人民政府年4月9日向胡金平征收基础设施配套费的行政征收行为违法。遂判决，沛县五段镇人民政府于判决生效后60个工作日内按照《江苏省非税收入管理条例》的相关规定为胡金平办理相关退付手续。又如江苏省宿迁市中级人民法院()苏13行终9号王信方与沭阳县胡集镇人民政府二审行政判决书中，判决沭阳县胡集镇人民政府于本判决发生法律效力之日起三日内返还王信方元并支付利息。
3、补办手续。主要表现为，法院判决被告行政机关未进行某种作为而确认行政行为违法，而要求行政机关补办相关手续。如江苏省徐州市中级人民法院()徐行初字第号张超与徐州市铜山区人民政府、徐州市铜山区新区街道办事处一审行政判决书中，法院判决责令被告铜山区人民政府补办征地审批手续。江苏省泰州市中级人民法院()苏12行初2号温州市骊鑫隆进出口有限公司与泰州市海陵区人民政府案判决书中，法院认为原告于年10月29日向被告提交信息公开申请，被告至迟应当于年11月29日前答复原告，但被告直至原告提起本案行政诉讼之日一直未答复原告，显属行政不作为，应当认定为违法。遂判决，责令被告泰州市海陵区人民政府在法定期限内针对原告温州市骊鑫隆进出口有限公司的信息公开申请作出答复。
4、消除影响。表现为行政行为产生了消极的影响，法院判决被告行政机关采取必要措施以消除影响。具体有：（1）停止侵害。如江苏省苏州市中级人民法院()苏05行终82号陈相华与常熟市支塘镇人民政府行政强制二审行政判决书中，法院认为支塘镇政府作为行政主体的镇人民政府，我国相关法律未规定授权其享有对行政相对人使用房屋实施断电断水行政强制的行政职权，故支塘镇政府对陈相华购买并使用的房屋所实施的断电断水行政强制行为，应当认定为是其超越了行政职权的行为，构成违法，遂判决支塘镇政府在本判决生效后五日内对常熟市支塘镇任南村（X）吴巷X号房屋恢复供电供水。（2）明晰权利。如江苏省扬州市邗江区人民法院()扬邗环行初字第6号扬州粮食职工中等专业学校与扬州市国土资源局行政批准一审行政判决书中，法院确认扬州市国土资源局作出的扬国土（99）地城字8号《关于扬州市弘扬中学新建教学楼、学生宿舍申请划拨国有土地使用权的批复》违法，由扬州市国土资源局对两份土地使用权证存在权利重叠问题采取补救措施。（3）重定标准。如江苏省高级人民法院()苏行终字第号严桂芳、徐晓霞等与镇江市拆迁管理办公室、镇江市润州区人民政府行政补偿二审行政判决书中，法院判决确认镇江市拆迁办、润州区政府所作《房屋拆迁补偿安置公告》违法，责令依法采取补救措施，对严桂芳等3人的建筑物及其所占土地不再按照《房屋拆迁补偿安置公告》实施拆迁。
5、协商赔偿。表现为法院虽然没有判决行政机关承担赔偿责任，但要求被告行政机关与相关行政相对人协商赔偿方案。如江苏省南京市中级人民法院()宁行初字第号原告何亮琪与被告南京市鼓楼区人民政府房屋拆迁管理(拆迁)行政强制一案的行政判决书中，法院确认被告南京市鼓楼区人民政府于年4月17日强制拆除原南京市下关区老江口1号房屋（丘号：-1）的行为违法，责令被告南京市鼓楼区人民政府于本判决生效之日起六十日内与原告何亮琪及其他原南京市下关区老江口1号房屋（丘号：-1）的合法继承人协商赔偿事宜。
四、结语
在修改后《行政诉讼法》实施之前，《年解释》已经用“责令被诉行政机关采取相应的补救措施”的表述对补救判决这一形式予以了肯认，修改后《行政诉讼法》第七十六条进一步明确了补救措施判决的形式。诚如有学者认为[3]，补救判决作为一种具有给付性质的、解决后续法律关系不确定性的从判决形式，其不同于同样具有给付性质的，解决争议法律关系的履行判决形式，以及修改后《行政诉讼法》第七十三条增加的给付判决形式，也不同于具有给付性质的、解决基础法律关系的重作判决形式，其适用条件应该同时包括以下四个方面：被诉行政行为被撤销、确认违法或者确认无效，被诉行政行为造成了不利益后果，当事人的结果除去请求权或者信赖利益保护请求权成立，不利益后果扭转的可得性。从实践中的具体形态上看，有概括的补救措施、要求返还物权的补救措施、要求补办手续的补救措施、要求消除影响的补救措施，以及要求协商赔偿的补救措施。我们发现，相关法院出于对行政权的尊重，在作出补救判决时并不明确补救措施的具体内容，以免有“僭越”之嫌。但是，在更多的司法实践中，为了保证补救判决的实效性，法院也倾向于明确补救措施具体内容。笔者认为，行政诉讼中司法权对行政权的审查不宜过分原则，如前述江苏省高院()苏行终字第号案件中，法院通过判决对“采取补救措施”作出明确“指引”，这不仅是法院释明义务的内在要求，也可以进一步提高补救判决的可执行性。
[1]参见